Nederlands Juridisch Dagblad NJD § Juridisch nieuws - Danny Busch: hebben banken een zorgplicht tegenover professionele beleggers, zoals in Duitsland?

Nederlands Juridisch Dagblad NJD § Juridisch nieuws - Danny Busch: hebben banken een zorgplicht tegenover professionele beleggers, zoals in Duitsland?

 

Nederlands Juridisch Dagblad www.juridischdagblad.nl en via NJD.nu © MMII-MMXIII § Juridisch nieuws vanuit rechtspraktijk & rechtswetenschap
Juridisch nieuws voor juridisch Nederland 
§ Gebruiksvoorwaarden 
§ Mail uw nieuws- of persbericht naar de redactie (klik hier)

Onderhoud NJD 
twitter.com/juridischdag 
wel actueel
Inhoudsopgave
Voorpagina
Weer & verkeer
Hoofdpunten
Opmerkelijk
Persoonlijk
Zoeken
Opinie
Rechters
Advocatuur
Notariaat
Agenda
Uitgelicht
Wetten
Media
Jeugd
Studenten
Eerste Kamer
Onderhoud
Redactioneel
Ombudsman
Publicaties
Gebruikslicentie
NJD § RSS
Twiiter NJD
Prijsvraag
Grondwet
Hoge Raad
AFM
OPTA
Colofon
CONTACT


 
  Oriëntatie:  Voorpagina arrow Opinie arrow Danny Busch: hebben banken een zorgplicht tegenover professionele beleggers, zoals in Duitsland?
 
Danny Busch: hebben banken een zorgplicht tegenover professionele beleggers, zoals in Duitsland?
donderdag, 1 november 2012

Woningcorporaties, universiteiten en MKB-bedrijven blijken in de praktijk weinig besef te hebben van de risico's verbonden aan renteswaps en andere complexe financiële producten. Dit stelt Danny Busch. Hij richt zijn juridisch talent op het bank- en effectenrecht en het vermogensrecht. Sinds 1 februari 2010 is Busch benoemd tot hoogleraar bij de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Radboud Universiteit Nijmegen met als leeropdracht Financieel Recht.

Busch vraagt zich af: moeten deze en andere professionele partijen net als particuliere beleggers tegen zichzelf worden beschermd? Of geldt hier de fictie dat zij gelet op hun professionele hoedanigheid nu eenmaal geacht worden voor zichzelf te kunnen zorgen? Als wordt aangenomen dat zij wel een civiele zorgplicht tegenover professionele beleggers hebben, luidt de vraag hoever die gaat.

De visie van Busch, een toelichting van de Radboud Universiteit Nijmegen

In Duitsland is het inmiddels een uitgemaakte zaak: banken hebben ook een civiele zorgplicht bij de verlening van beleggingsadvies aan professionele beleggers. Dit blijkt uit een spraakmakend arrest van het Bundesgerichtshof (BGH) van 22 maart 2011 (NJW 2011, 1949). Een bank had een zogenaamde spread ladder swap verkocht aan een middelgrote Duitse onderneming in wc-artikelen.

Het BGH oordeelde dat de bank als beleggingsadviseur gelet op het zeer complexe en riskante karakter van dit soort producten gebonden is aan hoge informatieplichten.

In het bijzonder diende de bank te vermelden dat bij de swap sprake was van een inherent belangenconflict (verlies voor de klant zou automatisch winst voor de bank betekenen), alsmede dat de swap een initiële negatieve marktwaarde had voor de klant. Het BGH oordeelde dat de bank haar zorgplicht had geschonden en kende de onderneming schadevergoeding toe.

Terug naar Nederland. Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat banken - immers bij uitstek deskundige dienstverleners - een bijzondere zorgplicht hebben tegenover particuliere beleggers. Deze zorgplicht strekt ertoe dat zij beschermd worden tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht.

De omvang van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder

- het bijzondere risico van het product of de dienst

- eventuele deskundigheid van de cliënt

- de inkomens- en vermogenspositie van de belegger.

Meer concreet resulteert de bijzondere zorgplicht tegenover particulieren in onderzoeks- en waarschuwingsplichten.

De onderzoeksplicht houdt normaal gesproken in dat de bank naar behoren onderzoek doet naar (1) de inkomens- en vermogenspositie, (2) de deskundigheid en (3) de doelstellingen van de particuliere belegger (know-your-customer regels).

Mocht de inkomenspositie onvoldoende zijn dan kan de bank de verplichting hebben de particuliere belegger te adviseren het product of de dienst niet af te nemen. Een regelrechte weigeringsplicht wordt meestal niet aangenomen.

Een uitzondering betreft de verplichting van de bank een optietransactie te weigeren als niet is voldaan aan de marginverplichting. De waarschuwingsplicht houdt meestal in dat de bank de belegger indringend moet waarschuwen voor de risico's verbonden aan het product of de dienst. (Zie voor dit alles onder meer: HR 11 juli 2003, NJ 2005/103; HR 5 juni 2009, NJ 2012/182-184; HR 24 december 2010, NJ 2011/251; HR 3 februari 2012, NJ 2012/95).

Kan de vaste rechtspraak van de Hoge Raad over de bijzondere zorgplicht één op één worden toegepast in relatie tot professionele beleggers? De Hoge Raad heeft zich daarover nog niet uitgesproken, maar ik meen dat daarbij grote voorzichtigheid is geboden.

De rechtspraak van de Hoge Raad heeft steeds betrekking op casusposities die speelden in een tijdperk waarin civiele rechters zonder meer strenger mochten zijn dan de toezichtregels die golden voor vermogensbeheer en beleggingsadvies.

De destijds toepasselijke toezichtregels vormden immers de implementatie van de Investment Services Directive (ISD), en die voorzag in minimumharmonisatie. De casus in de genoemde BGH-uitspraak speelde in hetzelfde tijdvak. Sinds 1 november 2007 gelden in Nederland de toezichtregels uit hoofde van de Markets in Financial Instruments Directive (MiFID) zoals deze zijn geïmplementeerd in de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de lagere regelgeving.

MiFID voorziet grotendeels in maximumharmonisatie. Kortom, de lidstaten hebben niet langer de bevoegdheid strengere (of minder strenge) toezichtregels te stellen, tenzij dit blijkt uit MiFID zelf. Wat dit voor de civiele rechters betekent is in Nederland (en elders in Europa) nog geen uitgemaakte zaak.

In het kader van de rechtszekerheid en een level playing field in Europa valt er veel voor te zeggen dat de civiele rechters geen strengere (of minder strenge) zorgplichten mogen opleggen dan die welke voortvloeien uit de MiFID regels - en dat geldt zowel voor particuliere als professionele beleggers.

Voor wie bereid is mee te gaan in de bovenstaande redenering, geldt voor de civiele zorgplicht tegenover professionele beleggers op hoofdlijnen het volgende. Om te beginnen is het dan duidelijk dat banken bij beleggingsadvies of vermogensbeheer in lijn met MiFID een zorgplicht hebben tegenover professionele beleggers.

De verplichting zich op eerlijke, billijke en professionele wijze in te zetten voor de belangen van de klant (de loyaliteitsverplichting) geldt immers ook bij beleggingsadvies en vermogensbeheer voor professionelen (art. 4:90 lid 1 Wft). Eveneens in lijn met MiFID zou de concrete uitwerking van de civiele zorgplicht evenwel moeten verschillen naar gelang de klant particulier of professioneel is.

De informatieverplichtingen zijn slechts ten dele van toepassing op professionele beleggers, zodat aan professionelen minder informatie hoeft te worden verstrekt (art. 58f Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen, Bgfo). Ook de know-your-customer regels zijn minder streng. Zo mag in relatie tot professionelen de bank ervan uit gaan dat de belegger over de nodige kennis en ervaring beschikt (art. 80a lid 5 Bgfo).

Bij dit alles verdient vermelding dat MiFID momenteel wordt herzien (MiFID II). De MiFID regels zullen in algemene zin strenger worden, ook in relatie tot professionelen. Het valt bijvoorbeeld niet uit te sluiten dat banken straks ook de kennis en ervaring van professionele beleggers moeten toetsen. En uiteraard zou deze aanscherping in lijn met het bovenstaande dan weer moeten doorwerken in de civiele zorgplicht tegenover professionelen.

Tot slot, als het dan zo is dat banken in lijn met MiFID ook tegenover professionelen een civiele zorgplicht hebben bij beleggingsadvies en vermogensbeheer, kan deze dan contractueel worden beperkt of uitgesloten? Ik meen van niet. De zorgplicht is te fundamenteel om te worden uitgesloten.

De geldigheid van dit soort clausules zou afbreuk doen aan het met MiFID beoogde level playing field en de beleggersbescherming die MiFID ook aan professionele beleggers beoogt te bieden. Een clausule die de zorgplicht uitsluit of beperkt zal daarom al snel in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn, dan wel, als het gaat om kleine ondernemingen, een onredelijk bezwarend beding in algemene voorwaarden opleveren (art. 6:248 lid 2 BW, art. 6:233(a) juncto art. 6:235 lid 1 BW).

 
< Vorige   Volgende >


 donderdag, 19 oktober 2017





DE UITSPRAKEN

DE ZAAK HOLLEEDER, links naar de uitspraken:

BC0703 Willem Holleeder, afpersing en leider criminele organisatie
BC0697 Maruf M. medeverdachte Holleeder. Endstra is onder valse voorwendselen naar het kantoor van zijn toenmalig raadsman gelokt waar hij in de kamer van die raadsman - Bram Moszkowicz - is bedreigd door onder andere deze verdachte. Endstra is hierdoor bewogen grote sommen geld af te staan.
BC0708 Marcel K.
BC0710 Vriendin Holleeder: Maaike Dijkhuis (schuldwitwassen)

Lees ook over Holleeder (link) in het NJD



O P M E R K E L IJ K
Kantonrechter over administratiekosten boete tegen officier en CJIB: waar zijn jullie mee bezig !!?

Incassomiddel schiet doel ver voorbij

Een opmerkelijke boete-zaak. Iedereen die wel 'ns een verkeersboete heeft gehad, kent de incasso's van het CJIB. Maar er zijn incassomaatregelen die hun doel ruim voorbij schieten, vindt kantonrechter mr. W.E.M. Verjans. Vooral wanneer het gaat om € 6,00 (zes euro) te innen ten behoeve van de Staat der Nederlanden.

Rechtsbescherming

De wetgever was in een ver verleden van opvatting dat de Wet Mulder/WAHV voldoet aan de eisen die artikel 6 van het Europese Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens stelt aan rechtsbescherming. Verjans vraagt zich af of in het kader van de huidige handhaving van deze wet nog wel sprake is van “een waarborging van de deugdelijke rechtsbescherming van de betrokkene.”

LEES VERDER...
 
Brief Raad voor de rechtspraak na tweede rondgang langs gerechten

Rvdr, Den Haag -  De Raad voor de rechtspraak treft dertien concrete maatregelen om de in december 2012 in een manifest gesignaleerde problemen op te lossen en onvrede in de Rechtspraak weg te nemen.

Dat staat in een brief die de Raad voor de rechtspraak aan alle medewerkers heeft gestuurd. De aanleiding voor de brief was een manifest dat door raadsheren van het toenmalige gerechtshof in Leeuwarden was opgesteld. Dit manifest riep de Raad voor de rechtspraak en de gerechtsbesturen op prioriteit te geven aan kwaliteit en inhoud van het rechtspreken en minder te sturen op productiecijfers.

LEES VERDER...
 
U I T G E L I C H T
Ooit veroordeeld als tiener door kinderrechter en nu verwijdering DNA-databank? Dat kan

Internet kan een eeuwig brandmerk zijn bij een misstap, maar een DNA-profiel in een landelijke databank voelt misschien wel net zo bezwaarlijk. Jaarlijks staan bijna 3.000 minderjarigen na hun veroordeling voor een strafbaar feit DNA-gegevens af aan justitie.

In deze zaak gaat het om een bezwaarschrift ex artikel 7 van de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden. Uit het dossier blijkt dat de veroordeelde jongeman - 12 jaar tijdens het misdrijf - op straat een telefoon van iemand heeft gejat. Hij heeft verklaard dat hij dit had gedaan, omdat hij in de disco zijn telefoon verloren was en dit niet aan zijn moeder durfde te vertellen.

Hij is op 15-jarige leeftijd veroordeeld door de kinderrechter en nadien niet meer met justitie in aanraking gekomen. Het bewezen verklaarde delict moet worden aangemerkt als een eenmalig incident, bezien tegen de achtergrond van de levensfase waarin de veroordeelde verkeerde en met name de moeilijke periode die hij doormaakte vanwege het overlijden van onder meer zijn opa en de ziekte van zijn stiefvader.

Het recidiverisico wordt zeer klein geacht. Wel zijn er nog zorgen vanwege zijn lage IQ, waardoor de hij over weinig 'probleemoplossend vermogen beschikt om te kunnen denken hoe hij dingen anders moet aanpakken, maar er wordt aan gewerkt om hem daarin te trainen', staat in de uitspraak (i.c. beslissing).

OvJ moet celmateriaal laten vernietigen

LEES VERDER...
 
President Geert Corstens kondigt terugtreden Hoge Raad aan miv 1 november
Geert Corstens heeft in zijn (interne) nieuwjaarstoespraak zijn terugtreden als president van de Hoge Raad per 1 november 2014 aangekondigd, meldt het hoogste rechtscollege.
LEES VERDER...
 


 
 
       

Nederlands Juridisch Dagblad © 2002-2013 Ook te lezen via NJD.nu
Gebruiksvoorwaarden NJD (klik hier)
Alle rechten voorbehouden